Il Consiglio di Stato ha affermato che i contratti attivi della P.A., pur sottratti all’applicazione diretta del codice dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 13, co. 2 d.lgs. 36/2023, devono rispettare i principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza, e proporzionalità, ove offrano opportunità di guadagno economico, in forza dell’art. 13, co. 5 d.lgs. cit., nonché degli artt. 3 r.d. 2440/1923 e 37 r.d. 827/1924, che impongono anche per i contratti da cui derivi un’entrata per la P.A. il ricorso a procedure selettive, salvo ipotesi eccezionali e tassative.

Post di Alberto Antico – avvocato

sent. CdS n. 3316-2026

Il TAR Catania ha affermato che, in caso di partecipazione in forma mista del consorzio stabile a una procedura di gara, la consorziata designata per una sola parte dei lavori è comunque tenuta a possedere i requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis in proprio o mediante avvalimento ex art. 104 d.lgs. 36/2023, come modificato dal d.lgs. 209/2024, ricadendo tale fattispecie nella previsione di cui all’art. 67, co. 1, lett. c d.lgs. 36/2023.

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Il Consiglio di Stato ha affermato che, in sede di ottemperanza, il danno da mancata aggiudicazione, conseguente a un affidamento diretto illegittimo, deve essere calcolato nell’osservanza dei criteri fissati in sede di cognizione (nel caso di specie, i criteri ex art. 34, co. 4 c.p.a.) e pertanto avendo riguardo per un verso all’intero corrispettivo corrisposto dalla P.A. nell’ambito del rapporto negoziale invalido, non essendo consentita la detrazione di singole voci di costo ove non adeguatamente dimostrate nei loro presupposti fattuali e contabili, per altro verso all’entità della perdita di chance.

Il danno da perdita di chance, derivante dalla mancata indizione di una gara pubblica, deve essere determinato applicando all’utile conseguibile una riduzione proporzionale alla probabilità di aggiudicazione, la quale va desunta da elementi oggettivi, quali le caratteristiche del mercato e l’andamento di procedure analoghe.

La persistente inottemperanza della P.A. agli obblighi derivanti dal giudicato legittima la nomina di un commissario ad acta, dotato di poteri istruttori e sostitutivi funzionali a dare integrale esecuzione alla decisione, anche mediante acquisizione diretta degli elementi necessari alla determinazione del rapporto obbligatorio definito dal giudicato.

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Il Consiglio di Stato ha affermato la legittimità, ai sensi dell’art. 108, co. 9 d.lgs. 36/2023, della valutazione di anomalia dell’offerta disposta con la richiesta di chiarimenti, in relazione ai costi della manodopera connessi alle migliorie proposte (nella specie, garanzia di un servizio di reperibilità 24 ore su 24 e 7 giorni su 7 dei tecnici di impresa, maestranze e mezzi d’opera): atteso il carattere meramente eventuale delle stesse, detto costo non può essere ricompreso nella stima dei costi della manodopera effettuata ex ante dalla P.A.

Nell’ambito del giudizio di anomalia dell’offerta, la valutazione della stazione appaltante deve estendersi anche a elementi non espressamente richiesti dalla documentazione di gara, qualora essi risultino rilevanti ai fini della sostenibilità o no dell’offerta. In questo quadro, il giudizio si configura come un’analisi di coerenza interna, orientata al conseguimento del risultato, a tutela dell’interesse pubblico di affidare la commessa all’operatore economico che propone la migliore offerta.

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Il TAR del Lazio, Sede di Roma ha affermato che nelle procedure di affidamento gestite tramite piattaforme telematiche, le registrazioni cronologiche e sequenziali dei file di log di sistema costituiscono una prova informatica autentica e assumono un valore probatorio pienamente equiparabile a quello di un atto pubblico informatico ai sensi dell’art. 20 d.lgs. 82/2005. Qualora dai suddetti log emerga che il mancato recepimento dell’offerta o la visualizzazione di messaggi bloccanti siano dipesi esclusivamente da errori materiali o incongruenze nella configurazione dei campi (nella specie, identificativi dei compilatori del raggruppamento) commessi dall’operatore economico-lato utente, deve escludersi la sussistenza di un’anomalia sistemica o di un malfunzionamento della piattaforma.

In tali procedure, l’attivazione da parte del concorrente di funzionalità operative che comportano, secondo le regole tecniche descritte nei manuali d’uso pubblici del sistema informatico, l’annullamento automatico della documentazione e delle offerte già compilate (nella specie, la riconferma della forma di partecipazione multipla in limine temporis), costituisce una scelta procedurale errata, le cui conseguenze dannose ricadono interamente sull’operatore, in applicazione del principio di autoresponsabilità. In assenza del presupposto del comprovato malfunzionamento, non trovano quindi applicazione né l’istituto della rimessione in termini, né il soccorso istruttorio ex art. 101 d.lgs. 36/2023, atteso che quest’ultimo non può tradursi in una sanatoria postuma della mancata presentazione dell’offerta entro il termine perentorio di gara.

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Il Consiglio di Stato ha affermato che nel processo amministrativo, il principio di parità delle parti, di cui all’art. 2 c.p.a., regola anche l’acquisizione e la valutazione delle prove: il metodo acquisitivo, che tempera il principio dispositivo, serve a colmare la disparità esistente sul piano sostanziale tra P.A. e privato. La prima, titolare di poteri unilaterali e autoritativi, dispone degli atti dei procedimenti; il secondo, titolare di una posizione soggettiva che può essere negativamente incisa senza il suo consenso, ha il diritto di conoscere gli atti dei procedimenti. Da ciò consegue che il metodo acquisitivo nell’acquisizione delle prove non può essere utilizzato, pena la violazione del principio della parità delle parti, per supplire a oneri probatori non assolti dalla P.A. a svantaggio della parte privata, la quale appunto non ha a disposizione gli atti dei procedimenti.

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sent. CdS n. 2753-2026

Il TAR Friuli Venezia Giulia ha affermato che, in applicazione dei principi costituzionali di effettività della tutela giurisdizionale e del diritto di azione di cui agli artt. 24, 103 e 113 Cost., la richiesta di chiarimenti di cui all’art. 112, co. 5 c.p.a. è esperibile da tutte le parti processuali che abbiano interesse all’esatta esecuzione del giudicato, non solo al commissario ad acta o alla parte soccombente, dunque anche dalla parte vittoriosa nel giudizio di cognizione o di ottemperanza, non sussistendo alcuna limitazione soggettiva espressa nel codice del processo amministrativo.

Il potere del commissario ad acta, quale ausiliario del giudice, trova fondamento nella sentenza che lo ha nominato e cessa con il deposito della relazione dell’attività e la richiesta di liquidazione del compenso: ne consegue che ulteriori successivi quesiti possono essere rivolti dalle parti solo al giudice stesso.

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Il Consiglio di Stato ha affermato che nel giudizio amministrativo d’appello, la produzione di nuovi documenti, ai sensi dell’art. 104, co. 2 c.p.a., è ammessa soltanto quando il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione, ovvero quando la parte dimostri di non aver potuto produrli in primo grado per causa ad essa non imputabile. Anche la valutazione di indispensabilità deve essere compiuta tenendo conto della correlazione tra onere della prova e disponibilità della prova stessa. Ne consegue che il potere del giudice d’appello di acquisire d’ufficio nuove prove non è esercitabile quando la lacuna istruttoria sia interamente imputabile alla P.A., che aveva la piena disponibilità della documentazione, poiché il potere istruttorio può essere utilizzato per acquisire prove nuove, ma non per sanare decadenze probatorie già maturate nel giudizio di primo grado.

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sent. CdS n. 3112-2026

Il Consiglio di Stato ha affermato la legittimità della definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata nel rito appalti quando: a) siano rispettati i termini processuali dimezzati previsti dalla disciplina speciale; b) il Collegio abbia previamente dato avviso alle parti della possibile decisione immediata; c) il contraddittorio possa ritenersi integro, non rilevando la mancata costituzione di una parte regolarmente evocata; d) non emergano esigenze istruttorie decisive, essendo la valutazione circa la completezza del quadro istruttorio rimessa al giudice.

La seconda fase della procedura di project financing, finalizzata alla scelta del concessionario mediante gara, integra una procedura di affidamento disciplinata dal codice dei contratti pubblici ed è soggetta al rito speciale per gli appalti di cui all’art. 120 c.p.a., con conseguente applicazione del termine decadenziale di trenta giorni per l’impugnazione del bando e degli atti di gara. Resta irrilevante, a tal fine, la circostanza che l’affidamento comporti anche l’occupazione o gestione di beni demaniali, la quale non incide sulla natura della procedura. Solo la prima fase del project financing (scelta del promotore) è assoggettata al rito ordinario, mentre la seconda costituisce vera e propria gara. La procedura, anche se avente ad oggetto una concessione demaniale marittima, resta qualificata dalla lex specialis come affidamento ex d.lgs. 36/2023. La disciplina processuale applicabile discende dalla natura della procedura come risultante dagli atti di gara e non dall’oggetto materiale dei beni coinvolti.

La rimessione in termini per errore scusabile ex art. 37 c.p.a. ha natura eccezionale e richiede la sussistenza di oggettive incertezze normative o giurisprudenziali, ovvero di gravi impedimenti di fatto non imputabili alla parte: non può essere riconosciuta quando il quadro normativo e la lex specialis siano chiari, né quando l’inosservanza del termine discenda da scelte organizzative o comportamenti imputabili alla parte stessa. Ai fini del caso di specie, la chiara qualificazione della procedura negli atti di gara esclude ogni dubbio sull’applicabilità del rito appalti; la costituzione tardiva di un’associazione o vicende organizzative interne non integrano un impedimento oggettivo; l’istituto della rimessione in termini è di stretta interpretazione e non può essere utilizzato per eludere la decadenza derivante da termini processuali perentori.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il Consiglio di Stato (nel contenzioso scaturito dall’uccisione dell’orsa KJ1 nella Provincia autonoma di Trento) ha affermato che anche in favore di un ente collettivo o esponenziale il risarcimento del danno non consegue automaticamente all’illegittimità dell’azione amministrativa, richiedendo la rigorosa allegazione e prova, a carico del danneggiato, di tutti gli elementi della responsabilità aquiliana, ivi inclusi il danno-conseguenza concretamente subito, il nesso di causalità e la colpa della P.A., restando esclusa la configurabilità di un danno non patrimoniale in re ipsa, anche quando il pregiudizio sia prospettato come lesione dell’immagine o delle finalità statutarie dell’ente.

Post di Alberto Antico – avvocato

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