Il Consiglio di Stato, in sede di parere, ha affermato l’inammissibilità del ricorso straordinario nelle controversie rientranti nell’ambito dello speciale rito acceleratorio di cui all’art. 12-bis d.l. 68/2022, come convertito dalla l. 108/2022, applicabile a “qualsiasi procedura amministrativa che riguardi interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR”, anche laddove esulanti dalle procedure di progettazione, autorizzazione, approvazione e realizzazione delle cd. opere PNRR.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il Consiglio di Stato ha affermato che, in presenza di clausole della legge di gara che prevedano, per l’attribuzione del punteggio premiale riferito alla certificazione ISO 4500, il possesso, in caso di RTI, consorzio ordinario, GEIE, in capo a tutti gli operatori riuniti e, in caso di consorzi di cui all’art. 65, co. 2, lett. b-d d.lgs. 36/2023 (codice dei contratti pubblici), in capo sia al consorzio che alle consorziate esecutrici, è conforme al principio del risultato, inteso come criterio prioritario per l’individuazione della regola del caso concreto, al fine di garantire il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, l'interpretazione teleologica secondo la quale, in ipotesi di consorzio che partecipi alla gara riunito in RTI, la certificazione debba essere posseduta sia dal consorzio che dalla consorziata esecutrice, avendo riguardo al risultato perseguito dalla Stazione appaltante, dell’effettiva esecuzione dei lavori in conformità agli standard di sicurezza e ambientali attestati dai richiesti certificati ISO.

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Il TAR Salerno ha affermato che l’automatico meccanismo di adeguamento dei prezzi ex art. 26 d.l. 50/2022, come convertito dalla l. 91/2022, non attribuisce alla P.A. alcun potere pubblicistico di valutazione comparativa di interessi privati e pubblici, sia in ordine al riconoscimento del relativo diritto (an) che alla determinazione del relativo importo (quantum), con la conseguenza che la relativa controversia, attenendo all’esecuzione di obbligazioni contrattuali in relazione alle quali la ditta appaltatrice è titolare di un diritto soggettivo, è devoluta al G.O.

La disciplina di cui all’art. 29, co. 1, lett. a d.l. 4/2022, come convertito dalla l. 25/2022, non correla l’inserimento delle clausole di revisione dei prezzi a parametri stringenti e oggettivi, prevedendo un rinvio all’art. 106, co. 1, lett. a, II periodo d.lgs. 50/2016 il quale, a sua volta, conferisce alla P.A. un ampio potere valutativo in merito al contenuto delle clausole di modifica. A fronte del potere discrezionale attribuito dalla norma alla P.A. in sede di adozione del bando, la posizione giuridica del privato assurge ad interesse legittimo al corretto esercizio del potere, il cui sindacato spetta al G.A.

L’art. 29, co. 1, lett. a d.l. 4/2022 cit. è una norma imperativa, finalizzata a tutelare l’equilibro economico dei contratti pubblici a fronte dei rincari eccezionali dei materiali, che deve trovare applicazione anche in assenza di specifica pattuizione tra le parti, ovvero in presenza di pattuizioni: laddove la Stazione appaltante manchi di inserire, negli atti di indizione di una gara, che rispetti i limiti temporali prescritti dalla norma, la clausola di revisione dei prezzi, opera il meccanismo dell’eterointegrazione cogente prevista dall’art. 1339 c.c., a prescindere da una preventiva impugnazione degli atti di gara presupposti.

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Il Consiglio di Stato ha affermato che, in relazione a una gara caratterizzata dall’inversione procedimentale, a fronte della previsione della lex specialis secondo cui la mancanza, nella busta contenente l’offerta tecnica, delle copie delle certificazioni possedute non avrebbe consentito l’attribuzione del punteggio, in ipotesi di erroneo inserimento di tali certificazioni nella busta amministrativa, non si è in presenza, dopo l’apertura dell’offerta tecnica, di un errore materiale emendabile da parte della P.A., essendo lo stesso privo del requisito della riconoscibilità, che va riferita alla commissione giudicatrice al momento della valutazione dell’offerta tecnica, non essendosi ancora proceduto all’apertura della busta amministrativa.

La correzione di detto errore materiale può avvenire, ai sensi dell’art. 101, co. 4 d.lgs. 36/2023, su istanza del concorrente, solo fino al giorno fissato per l’apertura delle buste contenenti l’offerta. Né è esperibile il soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 101, co. 1, lett. a-b d.lgs. cit., in relazione a una documentazione da intendersi parte dell’offerta tecnica.

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Il Consiglio di Stato ha affermato che la clausola di compensazione delle spese di lite, la cui motivazione può anche essere implicita, non è sindacabile in appello, salvo il caso della abnormità.

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Il Consiglio di Stato ha affermato l’illegittimità dell’atto della stazione appaltante di annullamento, ex art. 21-nonies l. 241/1990, del provvedimento di aggiudicazione, qualora intervenuto dopo il decorso del termine di dodici mesi ratione temporis vigente. Detto termine decorre dalla data di adozione del provvedimento di aggiudicazione, oggetto di autotutela, e non dall’assunzione dell’impegno di spesa ex art. 183 TUEL il quale, in quanto primo atto del procedimento di spesa, non può costituire un requisito di efficacia dell’aggiudicazione, appartenendo geneticamente alla successiva fase di approvazione del contratto.

L’aggiudicazione non equivale al perfezionamento del vincolo contrattuale ex art. 17, co. 6 d.lgs. 36/2023 e solo con il contratto si determina un’obbligazione giuridicamente perfezionata, in relazione alla quale è determinata la somma da pagare, determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e la relativa scadenza ex art. 183, co. 1 TUEL. Inoltre, ai sensi dell’art. 34 l. 196/2009, ai fini della valida assunzione dell’impegno di spesa, anche la successiva approvazione del contratto, laddove prevista, costituisce un necessario presupposto.

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Il Consiglio di Stato ha affermato che l’organismo di diritto pubblico e l’impresa pubblica, pur accomunati dall’influenza dominante della P.A. e dal possibile ricorso allo strumento societario, si distinguono per la finalità perseguita: solo il primo è istituito per soddisfare esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, mentre nella seconda rileva esclusivamente il vincolo di controllo pubblico, a prescindere dalla natura dell’attività svolta.

Integra la figura dell’organismo di diritto pubblico, con conseguente assoggettamento alla disciplina dei contratti pubblici quale amministrazione aggiudicatrice, la società a partecipazione pubblica che, pur dotata di autonoma personalità giuridica, sia integralmente finanziata dall’ente locale, sottoposta al suo potere di nomina degli organi e preordinata alla gestione di un servizio pubblico volto al soddisfacimento di esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale.

Sussiste il requisito teleologico dell’organismo di diritto pubblico in capo alla società di capitali che, pur operando in forma societaria, sia preordinata alla gestione del trasporto pubblico locale e dei servizi connessi, in funzione del soddisfacimento di esigenze di interesse generale: ciò in particolare ove il controllo dell’ente pubblico assicuri la copertura dei costi e neutralizzi il rischio d’impresa, così da far prevalere i criteri di continuità, qualità e regolarità del servizio sulle logiche economiche di mercato.

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Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha affermato che nel giudizio di ottemperanza l’interesse a ricorrere è in re ipsa, in quanto intrinsecamente connesso all’esigenza di ottenere l’effettiva esecuzione del giudicato.

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Il TAR Napoli ha affermato che la non conformità della legge di gara ai criteri ambientali minimi (CAM), di cui all’art. 57, co. 2 d.lgs. 36/2023, non integra una clausola immediatamente escludente, né impedisce la formulazione di un’offerta consapevole: la relativa illegittimità può essere fatta valere con l’impugnazione dell’aggiudicazione, ove il ricorrente deduca un interesse strumentale alla riedizione della gara. L’onere di immediata impugnazione del bando sussiste soltanto quando la violazione determini una lesività attuale, consistente nell’impossibilità di formulare un’offerta seria e meditata.

La legge di gara che contenga un rinvio al decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare del 10 marzo 2020, in materia di CAM, è legittima quando, complessivamente considerata, consenta l’individuazione al suo interno di concrete prescrizioni ambientali, sufficienti a garantire l’effettiva applicazione del principio di sostenibilità previsto dal codice dei contratti pubblici, anche per il tramite del meccanismo dell’eterointegrazione.

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Il TAR Brescia ha affermato che, in tema di contratti pubblici, ai sensi dell’art. 108, co. 12 d.lgs. 36/2023, il principio di invarianza opera esclusivamente dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione. Fino a tale momento, trova applicazione il meccanismo ordinario della regressione procedimentale, con la conseguente necessità di rideterminare la soglia di anomalia e di rinnovare gli atti successivi qualora intervengano l’esclusione o la riammissione di un concorrente.
Il medesimo principio in rassegna si applica anche al ricalcolo dei punteggi basati su formule matematiche influenzate dall’offerta di un concorrente successivamente escluso, poiché tali variazioni incidono automaticamente sulla posizione degli altri operatori economici e rientrano nelle operazioni di calcolo delle medie rilevanti ai fini della procedura.

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sent. TAR Brescia n. 86-2026